Declaración testifical de instrucción no ratificada en el juicio oral

¿Hasta qué punto se podría tener en cuenta como prueba de cargo la declaración de un testigo realizada en fase de instrucción y no ratificada en juicio oral?

El art. 730 de la LECrim establece que a instancia de cualquiera de las partes puede leerse o reproducirse en el juicio oral la declaración de un testigo que no acude al juicio oral y, por tanto, no puede ratificar su declaración ni responder a las preguntas que le hagan las partes.

Atendiendo a lo anterior, la pregunta que debemos hacernos es: ¿qué ocurre, entonces, con el principio de contradicción? La jurisprudencia mantiene que es requisito indispensable que, al menos, la defensa haya tenido la posibilidad de realizar dicha contradicción en fase sumarial. Pero, ¿qué ocurre si en fase sumarial la declaración también se realiza en ausencia de la defensa? Es aquí donde tenemos la STS núm. 1031/2013 de 12 diciembre (RJ 2014\1584), donde se distinguen tres situaciones:

“a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado)”.

Continúa argumentando el Tribunal Supremo haciendo mención al Tribunal Constitucional, al decir que “El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; (...). En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim (LEG 1882, 16) con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; (SSTC 148/2005 (RTC 2005, 148), 12/2002 (RTC 2002, 12) 209/2001 (RTC 2001, 209) ), a saber,

i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial (...)

ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial;

iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo."

Aquí la Sala vuelve en su argumentación y, haciendo mención a aquellos tres supuestos que veíamos al inicio (que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte, al órgano judicial o a ninguna de las dos). Así, expone que “En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c) (Es decir, cuando no es achacable ni al órgano ni a las defensas, por ejemplo porque el testigo se halle en paradero desconocido).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad. Más controvertidos son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.

La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción puede satisfacerse de forma suficiente in casu mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el testigo no comparecido (...)”.

Y es en este momento cuando el Tribunal Supremo realiza las referencias, a nuestro parecer, más interesantes dentro de su argumentación, haciendo mención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

“La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial) no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989 (TEDH 1989, 21) ; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento (...).

El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo - Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 (TEDH 1991, 17) , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

(...) La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento [STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (PROV 2011, 425397) (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido)], no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso (...).

Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

(...) En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit(...). La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147)”.

Las conclusiones que extraemos de este estudio son, por tanto, las siguientes:

Las declaraciones testificales prestadas en fase sumarial pueden ser leídas y/o reproducidas durante el juicio oral a través del art.730 LECrim, cuando dicho testigo no acuda a la vista.
Siempre y cuando las defensas hayan tenido la posibilidad de participar en la declaración del testigo, no será vulnerado su derecho a la defensa, ni aunque dicho testigo no acuda posteriormente al juicio oral, pudiendo ser tenida en cuenta su declaración en fase sumarial como prueba de cargo, con ciertos requisitos. El propio TEDH reconoce que la presencia del testigo en el juicio oral no es un requisito absoluto del procedimiento.
El TEDH admite incluso que una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

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